La sentenza T.A.R. Veneto, Sez.  II, n. 423/2008, ha toccato due distinti problemi, di non facile soluzione.

Si trattava di individuare l'ente competente ad approvare una variante al P.R.G., nella fase transitoria di applicazione della L.R.V. 11/2004.

L'art. 50, comma 5, di detta legge trasferisce alle Province il potere di approvare le varianti medio tempore assunte, ma solo nel caso in cui  siano  decorsi 180 giorni dall'entrata in vigore della stessa legge e la Giunta Regionale, nel frattempo,  non abbia   adottato e pubblicato nel BUR tutti i provvedimenti di attuazione indicati dal comma 1 del medesimo articolo.

Nel caso sottoposto all'attenzione del T.A.R. sussisteva il primo presupposto, ma non il secondo, perché i provvedimenti di attuazione sono stati assunti tempestivamente. Il T.A.R., tuttavia, ha annullato l'approvazione regionale sotto il profilo dell'incompetenza.

La sentenza è stata segnalata dal Collega Alberto Borella, che espone alcune perplessità  circa la lettura data dal Giudice del quinto comma. Perplessità di cui mi faccio, in questa sede, portatore.

 Da parte mia invece, intendo sottolineare un problema di carattere più generale.

È davvero incompetenza (vale a dire causa di illegittimità) la fattispecie in un cui la Regione assume un atto di spettanza della Provincia?

Un tempo si sarebbe dovuto dare risposta negativa al quesito, perché si diceva che l'incompetenza relativa correva solo tra organi del medesimo ente. Tuttavia, alcune pronunce estendevano  la fattispecie dell'invalidità anche al caso di  atti assunti da ente diverso, ma in materia o funzioni ripartite tra lo stesso ente che provvedeva  e quello le cui attribuzioni venivano violate.

Oggi, la legge sul procedimento dice che il provvedimento è nullo nei casi di "difetto assoluto di attribuzione". Ed è quell'aggettivo ("assoluto") a creare problemi.

Infatti, se l'art. 21 septies si fosse limitato a dire: "Difetto di attribuzione", non vi sarebbe stato dubbio sul fatto che l'invasione delle attribuzioni di un dato ente, ad opera di ente diverso, avrebbe comportato sempre la nullità. Con quella specificazione, invece, forse è stato recepito l'indirizzo giurisprudenziale di cui ho fatto cenno. Anche nell'ipotesi di invasione delle attribuzioni altrui, il provvedimento non sarebbe dunque nullo, ove l'atto riguardi "materie" comuni.

Il rilievo, tuttavia, apre ulteriori interrogativi. Innanzitutto mi chiedo come questo principio si conformi al principio di legalità e di tipicità, inteso almeno nel classico senso indicato a suo tempo da Zanobini.  E se il principio di legalità ha valore costituzionale, che dovrebbe dirsi dell'art. 21 - septies?

In secondo luogo, l'art. 21 - septies si riferisce ai provvedimenti, mentre l'approvazione del P.R.G., normalmente, partecipa alla formazione di un regolamento. 

La regola del "difetto assoluto" si applica anche agli atti regolamentari?

Mi rendo conto che questi miei rilievi potrebbero apparire un po' troppo pignoli. Tanto più che la controversia, versando in materia di giurisdizione esclusiva, avrebbe ben potuto essere ugualmente conosciuta dal T.A.R. al quale nulla impediva di convertire la domanda di annullamento in una domanda di accertamento della nullità (anche tenendo conto della sentenza 204 della Corte costituzionale).

 Tuttavia, sotto un profilo metodologico, forse è il caso di cominciare a leggere in questo modo puntuale il dettato della 241. La riforma del 2005, infatti, ha  aperto una embrionale fase di codificazione del diritto amministrativo. Sicché forse anche l'interprete deve cominciare a leggere la 241 così come, da due secoli e passa, si è abituati a fare con il codice civile.