Il concetto di equità, dalla prospettiva dell'avvocato che opera nella giustizia amministrativa, è raramente menzionato in modo espresso, ma è tutt'altro che irrilevante.

È immediatamente percepibile, da tale prospettiva, la distinzione tra la ricerca di una giustizia sostanziale nel concreto assetto di interessi che è oggetto di un contenzioso, e una legalità solo formale.

A guardare le norme del codice del processo amministrativo, potrebbe sembrare che l'equità non abbia molto spazio nel giudizio amministrativo: mentre il giudice ordinario può decidere secondo equità se le parti glielo chiedono (art. 114 c.p.c.), una previsione del genere manca nel processo amministrativo, cosicché l'unico parametro della decisione pare essere il diritto.

Nella realtà, tuttavia, le valutazioni equitative permeano l'intero giudizio amministrativo.

E due dati, in particolare, bastano a darne conto.

Da un lato, il motivo di diritto più utilizzato è certamente l'eccesso di potere, in tutte le sue molteplici declinazioni. E l'eccesso di potere consente un sindacato ampio, che comprende la ragionevolezza e proporzionalità (tra atti posti in essere e obiettivi perseguiti); e consente al giudice di valutare come l'amministrazione sia concretamente intervenuta nel caso a lui sottoposto. In un certo senso, il sindacato sul vizio di eccesso di potere consente al giudice di allargare i vincoli di carattere formale, entrando a verificare nel concreto se l'esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione sia stato rispondente o meno alle ragioni per cui è attribuito.

D'altro lato, è evidente che un'intera fase del giudizio amministrativo risulta dominata da valutazioni più di equità che di stretto diritto.

Mi riferisco naturalmente alla fase cautelare, diventata sempre più centrale nel giudizio amministrativo, nella quale è fondamentale la considerazione del "periculum in mora" (secondo la tradizionale definizione), e dunque la comparazione tra il danno subìto dall'una e dall'altra parte, tra gli interessi pubblici e privati di cui sono portatrici le parti in gioco.

 

Ma, ovviamente, sono le sentenze il punto di arrivo del giudizio, e dunque ad esse bisogna fare riferimento per verificare se un giudizio abbia condotto o no a una decisione equa.

Al riguardo, l'avvocato non può resistere alla tentazione di esaminare, in contrapposizione tra loro, due sentenze assai diverse nel modo di decidere che le ispira, pur essendo dello stesso giudice e sullo stesso tema.

E la contrapposizione serve appunto a cercare di definire come possa essere intesa l'equità nel giudizio amministrativo, evidenziando come una delle due sentenze sia caratterizzata da valutazioni formali, se non formalistiche, che paiono lontane dell'equità; mentre l'altra risponde a criteri di valutazione concreta dell'impatto delle norme, nella ricerca della loro “ratio”.

Una premessa è peraltro necessaria: pur non volendosi certo fare filosofia in questa sede, una qualche idea dell'equità che si va cercando la si deve pur avere.

E allora appare utile ricordare almeno la definizione che viene data da Aristotele, nell'Etica Nicomachea, dell'uomo equo; definizione che si adatta, ai nostri fini, al giudice equo, cioè al giudice che scrive sentenze eque.

"E' equo, infatti (...) chi non è pignolo nell'applicare la giustizia fino al peggio, ma è piuttosto portato a tenersi indietro, anche se ha il conforto della legge". Definizione interessante davvero: sembra di capire, e' equo colui che è portato a "stare indietro" rispetto alla norma quasi ad aver modo di capire prima l'effetto della disciplina che applica nel rapporto con la sua "ratio".

 

Tornando dunque alle due sentenze che - come si diceva - possono essere viste in contrapposizione tra loro, quali paradigmatiche di modi diversi del decidere, entrambe attengono al tema della perequazione urbanistica.

Perequazione, sia detto per inciso, che non va qui intesa nel senso tradizionale di equa distribuzione di diritti e di oneri tra proprietari di immobili interessati da interventi unitari; ma va invece intesa così come concretamente essa è stata applicata negli ultimi anni nelle strumentazioni urbanistiche comunali del Veneto e di tutta Italia. Cioè come ripartizione tra il privato, che richiede una qualche scelta pianificatoria dalla quale deriva una sua utilità, e l'ente che compie quella scelta pianificatoria e che pretende di ottenere una parte dell'utilità che in tal modo crea (sotto forma di cessione di aree o di cubature, o di concorso economico alla realizzazione di opere).

Si tratta di istituto che si è imposto nella pratica in mancanza di una specifica norma di legge (almeno fino ad oggi, restando ancora da valutare compiutamente la portata dell'art. 17 del dl 133/2014).

Ciò crea evidenti difficoltà in relazione all'art. 23 Cost, in forza del quale nessuna prestazione può essere imposta se non in base alla legge; ma, nello stesso tempo, lascia molto spazio al giudice per compiere valutazioni sganciate da una norma specifica.

La perequazione, dunque, come campo di riferimento per una breve riflessione sull'equità: e forse non è privo di significato che i due termini abbiano una stretta parentela etimologica.

 

La prima sentenza in esame e' la notissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 13.7.2010 n. 4545, relativa al PRG di Roma. Sentenza che, nella pratica, ha avuto l'impatto di una vera e propria norma positiva, idonea a legittimare in via pretoria l'istituto della perequazione urbanistica.

In sintesi, tale sentenza ha ritenuto legittima una previsione urbanistica comunale in forza della quale la volumetria realizzabile oltre un certo limite minimo doveva essere per la sua maggior parte ceduta al Comune, o monetizzata mediante il pagamento di un contributo finanziario straordinario.

Tale previsione è stata giudicata legittima dal Consiglio di Stato sulla base dell'idea che essa lascerebbe comunque alla facoltà del privato la scelta se valersi o meno delle capacità edificatorie ulteriori sottoposte a perequazione; ciò che escluderebbe il carattere di imposizione della norma urbanistica, e quindi eviterebbe la violazione della riserva di legge di cui all'art. 23 Cost.

Afferma tale sentenza: "È proprio la natura facoltativa degli istituti perequativi 'de quibus', nel senso che la loro applicazione è rimessa una libera scelta degli interessati, a escludere che negli stessi possa ravvisarsi una forzosa ablazione della proprietà".

In altri termini, basta che vi sia un atto denominato "accordo" per ritenere che la prestazione in esso prevista abbia davvero natura consensuale e non impositiva.

Una simile argomentazione e' tuttavia contrastante con l'interpretazione che la Corte Costituzionale, più ragionevolmente, fornisce dell'articolo 23 Cost (riferendolo ad una nozione sostanziale di prestazione imposta), ma soprattutto con la verità delle cose: non conta la formale qualificazione della prestazione imposta, non conta la fonte negoziale dell'atto costitutivo dell'obbligo, conta quali siano i caratteri e il regime giuridico della prestazione, per valutare se in essa sia prevalente l'elemento dell'imposizione legale.

 

La seconda sentenza e' la numero 616 del 10.2.2014 sempre della IV sezione del Consiglio di Stato, emessa su una norma perequativa del PRG del Comune di Oderzo.

In tale vicenda, un accordo di pianificazione aveva recepito una regola urbanistica perequativa che prescriveva, in alternativa alla cessione del 50 % dell'area, l'obbligo di realizzare opere pubbliche di pari valore tra quelle comprese nel programma triennale delle opere pubbliche del Comune.

Un soggetto terzo - leso dai contenuti dell'accordo così concluso - aveva dunque impugnato tale accordo e la norma perequativa di base, censurando che le opere di cui era stata prevista la realizzazione nell’accordo (la sistemazione di una piazza e di un'area pubblica) erano del tutto 'slegate' rispetto all'intervento assentito (una trasformazione urbanistica di un’area da residenziale a commerciale).

Al giudice, in questo caso, "appare del tutto palmare l'inidoneità della soluzione proposta dal Comune", che finisce per consentire la "realizzazione di un'opera pubblica in area non contigua ne' funzionalmente collegata con quella di riferimento".

Le affermazioni di carattere generale contenute in tale sentenza ben dimostrano l'atteggiamento del giudice. Si scrive infatti: "la soluzione perequativa (...) si fonda su una serie di strumenti operativi che, letti senza un congruo ancoraggio con le necessità concrete cui si riferiscono, favoriscono astrazioni concettuali pericolose". È vero che si ricorre all' "utilizzo di formule retoricamente allettanti (aree di decollo, aree di atterraggio, pertinenze indirette, trasferimenti di diritti volumetrici et similia)"; ma ciò non deve far dimenticare quale sia lo scopo della disciplina urbanistica.

Insomma, non bisogna perdere di vista gli effetti della perequazione così come in concreto disciplinata e attuata: "infatti, se è vero che in una determinata area cittadina vi sarà un miglioramento della viabilità, è pur vero che in un'altra avrà luogo un parallelo peggioramento della qualità di vita".

Va dunque affermato - prosegue la sentenza - un "criterio di radicamento territoriale degli standard"; al contrario, nella "miopia concettuale" che ha caratterizzato la pianificazione comunale - e la sentenza del giudice di primo grado, che l'aveva avallata - "il rispetto della costruzione teorica fa perdere di vista il risultato effettivamente conseguito e il suo impatto sul territorio".

C'è, in questa pronuncia, un vero cambio di prospettiva, come ben aveva colto Ivone Cacciavillani nella sua immediata nota di commento pubblicata su Lexitalia: si passa dall'ottica del "pubblico interesse di città", che è una "mera astrazione concettuale", all' "angolo visuale dell'utente". cioè di chi vive in una certa zona, che ha interessi non identici e magari contrastanti con chi vive in un'altra zona.

Insomma, l'equità e' anche un angolo visuale: saper vedere le cose dal punto di vista di chi è concretamente interessato dagli atti compiuti dall'amministrazione.

 

Sembra evidente che le due sentenze ricordate siano profondamente diverse in quanto espressione di un diverso modo di decidere.

La differenza della pronuncia sul PRG di Oderzo rispetto a quella "romana" sta nel prefigurare le conseguenze di una certa scelta interpretativa: se si ammette una certa ricostruzione dell'istituto della perequazione, allora si avrà come conseguenza, in concreto, un miglioramento della qualità della vita da una parte del territorio comunale e un peggioramento da un'altra e diversa parte.

È un tal modo di ragionare che sembra connesso all'equità. Con riferimento al giudizio amministrativo, più che identificare l'equità nella giustizia del caso concreto (con una formula tralatizia che - all'avvocato - fa spesso pensare alla composizione delle liti tra vicini da parte di un giudice di pace), quello che conta è la valutazione concreta della portata di una certa interpretazione e applicazione del sistema normativo.

Il giudice equo, si potrebbe dire, non applica solo la norma, ma prima si preoccupa di verificare la congruenza tra gli effetti di una sua possibile interpretazione e applicazione e la "ratio" che ne è alla base.

 

Infine, sempre dalla prospettiva dell'avvocato: da che cosa dipende che una sentenza sia equa e un'altra no (in relazione a quei caratteri che ora abbiamo brevemente provato a individuare come riconducibili all'equità nel giudizio amministrativo, ma che comunque - al di là del nome - risultano ben evidenti dal confronto tra le due sentenze ora viste)?

Dipende dal giudice, direbbe l'avvocato (e lo direbbe forse anche Aristotele: dipende se il giudice è un uomo equo o un pignolo).

Certo, dipende dal giudice: dal suo carattere, dalla sua sensibilità, dal suo umore, dalle circostanze contingenti in cui si trova (come dimostrano quelle ricerche - pragmatiche e impertinenti - che analizzano l'effetto del calo degli zuccheri sull'operato dei giudici, dimostrando come quanto più ci si allontana dall'ora della colazione tanto più un giudice sia portato a rigettare le istanze che gli vengono rivolte).

Ma non dipende soltanto dal giudice. Dipende anche dal modo in cui gli argomenti gli vengono prospettati.

Il ruolo degli avvocati nella costruzione dell'ordinamento è tema ben noto, che ci richiama alla nostra responsabilità.

È vero che nel giudizio amministrativo la tutela viene assicurata in una forma "sui generis": il giudizio porta si' a individuare quale parte abbia ragione, ma passando attraverso la verifica della legittimità degli atti dell'amministrazione; ciò che ci lega moltissimo alle norme, che sono il primo parametro della legittimità di tali atti.

Però è fondamentale saper cogliere, al di là della congerie disomogenea di norme in cui ci muoviamo, quali sono i dati veramente rilevanti, quale la "ratio" delle norme e del sistema. Ed è fondamentale saperlo esprimere.

È questa visione che rende dunque possibili più ampi spazi equitativi.

---